走私类犯罪案件若干争议问题研究2016/09/24

走私罪发展到1997年刑法依据走私对象属性的标准确定走私犯罪的具体罪名，形成类罪名，作为刑法的单独一节，罪名设置更加精确完善，有利于严密刑法法网，适应缉私工作发展的需要。走私犯罪是典型的行政犯，而国家关税的相关行政法规处于经常变化的状态，客观上影响到对走私行为的行政处理乃至刑事认定，因此相关刑法修正案及司法解释对走私犯罪的有关条款进行了修正或细化。但在司法实践中仍存在一些争议问题，有必要予以明确。

偷逃应缴税额是判断走私普通货物、物品罪与非罪、罪重与罪轻的重要条件，司法实践中须依据法律规定的时间节点准确计算应缴税额。根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定，走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的核税价格计算。其后出台的《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》规定，在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率，具体计算办法是：有证据证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；走私行为的发生呈连续状态的，以连续走私行为的最终之日计算；证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日（包括刑事和行政受案之日）计算；同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的，以最先受案的部门受案之日为准。最高人民法院的司法解释与海关总署的行政规定在表述核定偷逃应缴税额的时间点上并不完全一致，是否存在矛盾，司法实践中如何协调，一直存在争议。

笔者认为，在相关司法解释未重新修订之前，还是应当以最高人民法院的司法解释确定的标准，即案发之日作为核定偷逃应缴税的时间点，海关总署的相关行政规定应当在最高人民法院司法解释的框架内予以理解适用。司法解释具有准法律的性质，其法律效力应当高于行政机关的内部规定。“走私行为案发时”应当理解为犯罪行为被海关发现之日。具体而言，如果是单次走私犯罪的，应当以该走私犯罪被海关查获之日作为计税时间点；如果是连续走私，应当以最后一次走私行为被海关查获之日作为计税时间点，即使之前实施的走私行为时间能够确定的，也应当以案发之日作为计税时间点。

走私普通货物、物品犯罪的偷逃应缴税额并非一成不变，国家会根据进出口贸易的客观情况适时调整税率。走私行为发生之日计税标准与走私行为案发之日计税标准不一的，如果案发之日计税标准低于走私行为发生之日的，当然以案发之日计算：如果走私行为发生之日计税标准低于案发之日的，仍然应当以案发之日的应缴税额来认定，但可以将走私行为发生之日较低的应缴税额作为酌定情节在量刑时予以考虑。此种情况下，一律依案发时的征税标准认定对行为人确有不妥，因为行为人是依据当时的计税标准来计算其实施走私犯罪的成本与收益，对行为实施之后关税税率的变化情况并不明知，依据刑法从旧兼从轻的原则就低认定其犯罪数额，似乎更为客观公平。建议在修订新的走私犯罪司法解释时规定，一般以案发之日的计税标准计算偷逃的应缴税额，但走私行为实施之日能够查清，且当时的计税标准低于案发之日的，以走私行为实施之日的计税标准计算偷逃的应缴税额。

关税税率往往因国家政策的因素而不断调整，特别是高科技材料、化工原料等货物的关税经常发生变动。在一些走私案件中，行为人进口货物时关税税率较高，而在案发时或者审判时关税税率已经降低甚至全免，关税税率的变动是否影响偷逃关税数额的认定，实践中存在不同的意见。一种意见认为，仍应当以行为时的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础。国务院关税税则委员会、海关总署下发的关税税率文件的变动，不属于刑法意义上的法律变更，不具有溯及力；而且被告人的行为客观上已经造成国家税款的流失，不能因为关税税率的变动而影响先前行为的认定。另一种意见认为，应以变动后的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础，关税税率的调整在实质上属于法律变更，根据刑法从旧兼从轻的追溯原则，应以变动后的税率来计核偷逃税额。

依照刑法第12条的规定，刑法溯及力的效力体现为两方面，即：当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；当时的法律认为是犯罪，且应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。这里需要解决一个问题，就是怎样理解“当时的法律”。笔者认为，“当时的法律”存在两个范畴，大的范畴是新刑法施行之前的刑法及其他所有规定犯罪与刑罚的有关决定、解释等规定；小的范畴则是指行为实施时所依据的具体刑法条文的实质内容。决定刑法是否溯及既往，既要比较新旧刑法之间关于定罪与量刑的差异，也要比较新刑法与既有的有关惩治犯罪的规定整体之间关于定罪与量刑的差异，还要比较同一部刑法中某一条文的实质内容是否发生变化。

走私犯罪是比较典型的行政犯，相关关税税率直接影响到对进出口贸易行为的性质认定。但是，刑事认定也要遵从相应的规则，法定性和稳定性是刑事司法活动的基石，反映在刑事司法活动中就是既要依法评价犯罪行为，又要确保刑事评价的前后连贯性，避免对犯罪行为的认定处于不稳定的状态。对这个问题的理解，应当与前述确定核定偷逃应缴税额时间的问题联系起来看。税率在行为时和案发时不同，对走私行为的税额计算应当以案发时为准：如果案发时税率发生变化，税率降低甚至免除的，自然应当依新情况来评价该走私行为，对其从轻认定或者不认定是犯罪；如果案发时税率升高的，也应当适用升高后的税率，但可将行为时的较低税率的情况作为酌定量刑情节在量刑时予以考虑。同样的，税率在案发时和审判时不同，对走私行为的税额计算应当以案发时为准，不能一律依案发后税率的变化来调整对走私行为的认定，还是要以案发时税率为定罪量刑的基准，辅之以案发后税率的变化情况调节量刑。如果涉案的国家关税税率降低甚至归零的，可作为酌定情节对案件从轻处理。如果对该走私行为从轻处罚尚无法体现罪责刑相一致原则，可适用刑法第63条无法定减轻处罚情节的，报经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

实践中，境外供货商在出口货物时，基于开拓市场等考虑，有时会与国内进口商约定，在一定时段内依据一定比例给予国内进口商赠品（与进口货物完http://www.9ask.cn/guangzhou/全相同），例如“满十送一”或“满十送二”等。对赠品是否应计算在走私犯罪数量中存在不同的意见。一种意见认为，在核定偷逃应缴税额时，如果有证据证明该货物系赠品的，应将赠品排除在走私货物之外。另一种意见认为，即使报关的货物中存在促销赠品，对于赠品也应当按照相同货物成交价格估价，并以此核定偷逃应缴税额。